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         我国行政法研究关注的重点长期在于通过公法规范行政机关的组织和行为，而对私法形式行政组织的关注不足。私法形式行政组织的产生源于行政主体在履行公共职能时对于公、私法组织形式和利用关系选择的自由。

　　即使行政主体选择私法的形式进行活动，适用一定程度上的私法自治原则，但其仍然要受到公法的约束。国有企业是私法形式行政组织的一种重要的表现形式。在目前国有企业改革的背景下思考“为什么要对私法形式行政组织进行公法控制？ 这种控制与计划经济时代的行政干预有何区别？ 包括哪些内容？”等问题，意在明确私法形式行政组织适用公、私法规范的界限，同时为国有企业分类改革的开展提供思路。

　　一、私法形式行政组织的定义与性质

　　（ 一） 私法形式行政组织的定义

　　私法形式的行政组织指的是由国家投资、设立，用以直接执行行政任务的私法组织。①行政主体为什么要以私法形式完成公共任务？ 这是因为，一方面虽然政府负有提供公共物品和服务的功能，但有些公共性目标的实现仅运用高权行政的方式难以达到，需要通过私法形式完成； 另一方面，尽管政府可以不通过私法形式完成公共任务，但是考虑到灵活的管理方式、经济性和效率以及对公民权力和自由的更好保障，私法形式是一个比较好的选择。

　　1. 私法形式行政组织与一般私法组织的区别。由于国家设立私法形式行政组织的目的是为了借助私法的形式来完成政府承担的公共职能，因此其在内部结构的设置、人员选任等方面都与一般的私法组织有所不同。③在西方国家，它们常被认为是一种特殊法人。美国学者弗朗西斯认为，“尽管美国的联邦公司采取了公司的法律形式，但从其设立目的和活动内容来看，不能被简单地视为普通商业组织。无论其经营成效如何，其本质是履行联邦管理和干预社会经济以及提供公共服务的一种组织形式，而不是管理国有资产以求得增值的工具”.④对此类国有企业而言，完全的政企分开是不可行的，政府必然会较多地对其经营方针和经营活动进行引导和监控。

　　2. 私法形式行政组织与国有企业分类

　　私法形式行政组织并不等于国有企业，而是国有企业中的一种类型。国有企业是国家完成一定公共任务的私法组织形态，即“私经济行政”的一种表现。国家设立国有企业主要为了从事“私经济行政”中两种行为： 行政私法行为和行政营利行为。依据投资、设立目的和从事行为的不同，可以对国有企业进行以下划分：

　　（ 1） 从事行政私法行为的国有企业

　　行政私法行为指国家以私法方式达成行政任务的行为，也称为私法形式之给付行政，⑤属于直接追求行政目的行为。被国家投资、设立从事行政私法行为，直接执行行政任务的私法组织，就是私法形式行政组织。

　　私法形式行政组织与西方国家“政府公司”或“公企业”的分布领域较为相似，大部分处于邮政、电信与大众传媒、铁路、电力、天然气、石油、煤炭、航空运输、金融服务等战略垄断领域与公用事业领域。私法形式的行政组织在我国最为典型的表现是行政性公司，它们既开展经营活动，又承担行政管理职能，多由原政府主管部门转变而来。⑥例如，2013 年铁道部撤销后成立的中国铁路总公司就是私法形式行政组织。

　　（ 2） 从事行政营利行为的国有企业

　　行政营利行为指国家为了增进国库收入而以私法方式参与社会上的经济活动，属于间接追求行政目的的行为，可表现为国家或行政主体依特别法或公司法规定，投资设立公司从事营利行为。⑦一般而言，经济目标型的国有企业或是处于竞争性领域的国有企业属于从事行政营利行为的国有企业。

　　对从事行政私法行为的国有企业（ 即私法形式行政组织） 与从事行政营利行为的国有企业进行区分的意义在于，二者的组织结构以及与政府间的关系紧密程度存在着不同的要求，同时也意味着公法调整力度的不同，即公法对于私法形式行政组织的控制和调整程度较高、内容较多，而对从事行政营利行为的国有企业的约束较少。例如，德国对于视之为间接国家行政的国有企业主要是通过公法原则以及人事、财务设置加以控制，并辅之合法性监督。⑧如德国的邮政股份公司中部分员工的管理依照的是公务员法。⑨再如，澳大利亚 1994 年制定的《联邦公营企业法》规定，主要目标在于追求社会公益的垄断性质国有企业，设立依据是政府法令或条令； 对于联邦政府控股的国有企业，设立依据是公司法。

　　（ 二） 私法形式行政组织的性质

　　1. 私法形式行政组织是纯粹的私法主体吗？ 私法形式行政组织的性质如何？ 具有什么样的法律地位？ 从现行立法和当前学界研究来看，多数倾向于将其视为是一种和一般民商事主体并无二致的私法组织，认为其主要由《公司法》等私法规范进行调整。但是，私法形式行政组织又与一般的企业不同，多数承担着一定的公共任务。其兼具企业性与公共性，其企业性体现在独立核算性、经营自主性、生产性和效率性等方面； 而公共性则体现在所有权、主体、目的、作用和规制五个方面。因此，公法对于私法形式行政组织的组织结构和行为的规范不可忽视，仅是民商法的调整不足以使私法形式行政组织达成目标。

　　2. 私法形式行政组织是否是行政主体。从国外经验来看，国有企业并不全部被认为是行政主体，而是通过两种方式来判断： （ 1） 国有企业与政府间关系的密切程度，如政府是否控制全部产权，是否影响其内部组织结构； （ 2） 国有企业承担的任务是否是政府的公共职能。例如，政府公司在美国国有企业的四种类型（ 政府公司、政府赞助企业、国家参股企业、国有民营公司） 中，最为接近行政机构。政府拥有其产权的控制权，并且有权选任董事会，典型代表为田纳西流域开发管理局。

　　美国对“政府公司”是否是行政机构，一般有两种判断标准： 一是依据成文法的规定，即国会立法内容中是否确定其为行政机构； 二是依据其承担的任务或职能以及与政府之间的关系，即如果其承担的任务或职能是政府的专有职权，那么其行为就是政府行为。依据这种判断标准，私法形式行政组织可以视为“行政主体”.

　　3. 对于我国私法形式行政组织定位的建议。从我国的情况来看，依据经济属性，可以将国有企业划分为自然垄断型、公益型和竞争型三类，其中前两类处于非竞争性领域，多为私法形式行政组织。对于这一类企业，学者李洪雷在研究中有所列举。他认为，在我国的国有企业中有一些特殊类型的企业具有行政任务承担者的特质： （ 1） 行政性公司，即既开展经营活动，又承担行政管理职能的国有企业，多由原政府主管部门转变而来，如中国船舶总公司。（ 2） 享有专营权的国有企业，即由法律明文规定赋予特殊生产买卖经营权的企业，如烟草专营。（ 3） 分布于存在进入壁垒行业中的国有企业，即处于需要政府审批进入行业的国企，如金融、通讯等。

　　对于私法形式行政组织，其目标或是在于提供公共产品和服务，弥补市场失灵的缺陷，或是出于战略需要垄断； 市场化运作因素较少，与政府的关系紧密（ 由政府作为后盾，不存在破产问题） ,承担的政策性任务较多，并且在产权上也基本是由政府完全控制的，故而将其视为公法人较为合理。学者葛云松认为，我国传统的行政主体理念过于关注是否是诉讼主体，是否具有行政权力，而忽视行政任务实现方式多样性导致了组织的多元化，因此需要引入公法人的制度和理论，回应社会实践中不断出现的新型组织。

　　他认为，法人并非仅是民事主体，公法人是依据公法规定而设立的承担行政任务的组织体，是行政主体的一种。引入公法人的制度，有利于明确私法形式行政组织在公法上的定位，防止其“遁入私法”.

　　二、公法对私法形式行政组织控制的必要性

　　（ 一） 对私法形式行政组织控制的权力来源链条

　　私法形式行政组织由国家投资、设立，是国有企业的一种类型，属于国有资产。国有资产的最终所有者是全体人民，政府并不天然的是国有资产的出资人。依据《宪法》第 2 条： 人民代表大会是人民行使国家权力的机关。作为代表人民行使国有资产所有权的人大，有权对国有企业以及接受委托作为出资人的政府进行监督，审批国有资本经营预算，听取政府关于国有企业改革和国有资产监管的报告。由于国有企业的数量庞大且事务复杂，人大只能代表全体人民行使对于国有资产的最终所有权，而委托政府实际行使国有资产所有权。这也就是政府对私法形式行政组织控制的民主正当性来源。

　　政府对私法形式行政组织的控制，通过履行出资人职责的机构完成。我国 2008 年颁布的《企业国有资产法》专门将国有资产监督管理委员会定位为履行出资人职责的机构，目的在于使其做一个“纯粹”、“干净”的出资人。作为国有资产所有权实际行使者的政府之所以授权国有资产监督管理委员会，意在将行政管理的权力和出资者的权力相分离，避免政府身兼双重角色，“政资不分”.

　　国家设立私法形式行政组织的目的在于借助私法形式来完成政府承担的公共职能。故而尽管履行出资人职责的机构行使的是股东权，在作用于私法形式行政组织时需要遵循私法的规范，但二者之间的关系，并不纯然是民商事上的委托---代理关系。因为履行出资人职责的机构对于私法形式行政组织内部结构、人员选任和相关管理制度的影响和控制远远强于一般民商事企业中股东的影响，带有一定的公法色彩。这是由国家所有权公法与私法混合调整的特征所决定的。

　　（ 二） 公法对私法形式行政组织控制的必要性

　　由于行政组织选择私法的形式承担行政任务，便具有了“公共性”与“企业性”的双重属性---一是处于公有和规制之下； 二是与私营企业相似，需要具有一定的自主经营权，通过提供商品和服务获得收入。

　　因此，私法形式的行政组织既应当在私法规范下运作，又必须接受公法的调整。公法对私法形式行政组织进行控制和调整的必要性来自于两个方面：

　　其一是民主原则的要求。“任何行使国家权力的行为，不论直接或间接，最后必须要能够溯源自国民之付托，始具有民主之正当性基础。”全体人民是国家所有权的主体。私法形式行政组织的产生是为了承担行政任务，实现公共利益的目标。作为国家所有权主体的代表，政府应当对全体人民负责，对国家投资、设立的私法形式行政组织具有“一般性介入义务”,使其不至疏离于人民的意志。

　　其二是防止私法形式行政组织“遁入私法”的危险。如果放任私法形式行政组织完全根据私法规则来运作，则其一方面可能会利用其庞大规模和强势的地位挤压、损害普通民商事主体的利益； 另一方面也会使国有资产遭受巨大的风险和损失。举例而言，2003 年成立的中国储备棉管理总公司是一家经营管理国家储备棉的政策性中央企业，受国务院委托负责国家储备棉的经营管理，承担平抑我国棉价和保障棉花稳定供应的政策性职能。然而在经营过程中，其却做出有违政策目标的决策，投机炒棉，在成立不到两年就造成了 10 亿元的巨亏，资本金损失过半。因此，对私法形式行政组织采取必要的控制手段，意在防止其在运营中产生目标的偏离，有利于促使其更有效的完成行政任务，实现公益目标。

　　三、公法对私法形式行政组织控制与行政干预的区别

　　通过公法对私法形式行政组织加以控制是否意味着行政干预国有企业的重现？ 出于以往改革过程中吸取的经验和对路径依赖的担忧，我们总是担心重蹈覆辙。公法对私法形式行政组织的控制，和传统的行政干预大不相同，既不意味着计划经济时代行政化管理方式的回归，也不意味着行政权力的恣意扩张。笔者认为可以从以下三点加以讨论：

　　首先，就权力的来源而言，对私法形式行政组织的控制权源于国家所有权，应当区别于经济管理的行政权。《企业国有资产法》第 6 条要求，要将“社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开”.政府的经济行政权是对市场经济秩序的维护和管理需要的回应。作为社会经济管理者的行政机关，应当中立、公正，对管辖范围内的各个主体平等对待，不能和其管辖主体有利益冲突，也不能和承担国有资产监管职能的机关以及国有企业出资机构产生角色错位。

　　而政府对私法形式行政组织的控制权则是对民主正当性的要求，为了防止其对人民意志的背离。作为私法形式行政组织的设立和控制者的行政机关，则以出资人的身份，对私法形式行政组织进行指引和监督。

　　其次，就适用的法律规范而言，由于私法形式行政组织的控制权限因为基于国家所有权而产生，具有公法和私法混合调整的特征，既要受到公法的规范，也要遵循私法的要求。这种控制的权限和以往计划经济时代的行政干预相比，区别在于公法对于私法形式行政组织的干涉与调整，需要尊重私法领域的规则，不能任意越权干涉国有企业的具体经营。

　　最后，就控制途径和限度而言，为了避免设立、控制机关的过度干预，对私法形式行政组织的监督主要是“合法性的监督”而不是“适当性的监督”.

　　公法允许政府对私法形式行政组织进行控制的途径主要是间接控制，通过对其组织结构设置的调整、经营方针上的指引以及人事、财务上的控制实现，以保证私法形式行政组织在经营上具有一定的独立性。以美国为例，一些对联邦公司的单独立法通过规定联邦公司董事会性质、作用、构成、选任程序等内容，使董事会具有双重作用： 一方面负责落实预算计划、组织调整等国会制定的相关政策，连接国会和公司运营； 另一方面具有一定独立性，以排斥政治干预。

　　四、公法对私法形式行政组织控制的基本内容。

　　承前所述，私法形式行政组织需要接受公法、私法规范的混合调整，但公法、私法适用界线在哪？ 哪些是公法所需要调整的内容呢？ 美浓部达吉曾在《公法与私法》中述及，因为经营而产生的法律关系，原则上需要遵循私法的调整，而在组织、会计、国家的特别监督和所负特别义务上则都包含着公法的要素。因此，笔者认为，公法对私法形式行政组织加以控制和调整的基本内容包括以下几点：

　　（ 一） 私法形式行政组织的范围

　　公法对私法形式行政组织范围的限制主要体现在两个方面： 一是当宪法与法律对承担行政任务的组织形态已有规定时，行政主体不能违背相关规定，不具有选择组织形态的自由。

　　二是私法形式的行政组织只能存在于行政给付等服务行政的领域，而不能存在于高权行政的领域。同时，其也不能承担与国家大政方针密切相关的行政任务。从实践情况来看，由于对私法形式行政组织和从事行政营利行为的国有企业并未区分，我国国有企业设立的范围较为庞大，情况也极为复杂。按照经济学的观点，私法形式的行政组织应当限定在私人企业不愿或者不能进入的经济领域，如提供公共物品和服务的正外部性领域。这一领域义务性强，收益分散，盈利性受到政府管制的影响，同时消费不具排他性，无法避免“搭便车”的可能。私人企业一般在成本收益衡量之后，不愿介入。因此，需要其弥补“市场失灵”的缺陷。这也是西方国家“政府公司”或“公企业”主要存在的范围。

　　因此，私法形式的行政组织一般只存在于非竞争性领域（ 包括战略性垄断领域和公用事业领域） .

　　（ 二） 私法形式行政组织的设立、存续和退出

　　公法需要对私法形式行政组织的设立、存续和退出机制加以规定。私法形式行政组织存在的基本前提在于获得法律上的认可，且可持续的运营。

　　由于非竞争型国有企业是政府用以承担部分公共职能的特殊私法组织形式，其在设立、运营和退出机制上，与一般的企业存在差别，包含公权力介入的因素。在其的设立、变更、改制和退出问题上，不仅需要得到政府的批准和介入，依据民主正当性要求，还应当有立法机构的批准与认可。

　　此外，从西方国家国有企业的经验来看，私法形式行政组织的设立存在着一个动态的演化过程。换句话说，私法形式行政组织的设立需求和数量是随着不同时期的社会经济发展情况而变化的。目前国有企业受到社会诟病的问题之一就是“只进不退”,故而公法也需要对私法形式行政组织的退出机制加以规定。美国在政府公司的立法上，对于政府公司的存续期限设立包括永久、一定期限和过渡性等几种分类，对于具有一定存续期限的政府公司，一般会在设立之初，对其存续时间和退出机制加以规定，如果某些政府公司在规定的存续时间之后尚未完成其任务，则再次通过立法延续其存在时间。

　　因此，对于我国那些完成其所担负的引导或支撑任务的国有企业，可以借鉴上述经验，形成国有资本的“有进有退”.在国有企业退出，逐渐引入民间资本时，如果国家还有部分控制的需要，可以借鉴经济合作与发展组织成员国中部分国家采用的“黄金股”模式，即对于国民经济和国家安全较为重要的企业，尽管政府不具有股份，但出于防止失控的需要，可以创设“黄金股”制度，政府在国有企业中只有一股的股份，却具有重大事项的否决权。

　　（ 三） 私法形式行政组织资源的取得与管理

　　企业在生产营业过程中需要获得资源作为物质基础，以保证其可持续地运作。对于市场经济条件下的一般企业来说，其主要在价格机制的作用之下，通过合同交易获得各种资源，然而对于私法形式行政组织而言，由于其地位和所处行业的特殊性，较大一部分资源并非经由市场交易获得，而是通过政府运用行政力量配置资源，赋予其垄断地位或是给予补贴得来，和一般企业相比，私法形式行政组织在无论是资源获取的方式、范围上，还是在资源供给的稳定性和保障上都存在较大的优势地位。

　　公法需要对此加以规定，以保证政府赋予国有企业资源或是补贴的行为规范化，避免对其他企业主体的利益造成损害。

　　（ 四） 私法形式行政组织的内部组织结构和监控机制

　　私法形式行政组织既具有企业性，又具有公共性。其企业性是为了避免层级化、官僚化的政府机构的效率不足，而希望经由私法形式完成对行政机构来说成本过高或是难以完成的任务，而公共性则要求政府必须意识到国有企业担负的是公共任务，必须通过法律法规的规定防止其偏离公共性的轨道。因此政府需要立法对私法形式行政组织的内部组织结构和监控机制加以规定，以保证对其的管理、控制和引导。在美国，大部分的政府公司依照对其进行设立的法律，都需要满足或遵循一些法案，这些法案包括信息公开、成员薪酬、财务和资产管理以及道德规范等内容，多适用于政府机构。

　　从总体上看，公法至少需要对私法形式行政组织的内部结构和监控机制从以下几点进行规定： （ 1） 需要对董事会的职能范围、构成和成员选任等问题加以规定，以保证董事会的相对独立性，例如在职能范围上，董事会需要在经营管理成员的任免和薪酬水平上具有一定的决策权。在下设机构问题上，需要配备合理的专业委员会（ 如风险控制委员会、审计委员会、薪酬决定委员会等） .在人员的构成上，需要具有专业性和多元化背景，由政府任命的董事应当采用公务员管理的方式，薪酬参照公务员的薪资水平合理决定。（ 2） 需要对派出监事会的规模、人员构成和法律地位进行规定。（ 3） 需要建立信息报告和信息公开制度，对信息公开和信息报告的范围、具体内容、程序、方式等加以明确。

　　（ 五） 私法形式行政组织收益的分配

　　由于国家所有权的公共属性，私法形式行政组织通过经营获得的利润，应当以一定比例上缴于国家，纳入公共财政，用于解决社会保障、医疗卫生、教育、就业等民生问题，反哺于社会。但是目前国有企业上缴的利润还较为有限，并且多用于资本性支出。国家所有权的收益应当最终由公共财政享有，使全民受益。公法对此也应有原则性的规定。

　　（ 六） 私法形式行政组织的社会责任或公共服务义务

　　私法形式行政组织的社会责任又被称为公共服务义务。其与一般企业的社会责任不同，主要在社会责任追求的目标和内容上存在区别。政府之所以给予私法形式行政组织政策倾斜、垄断地位等种种特权，主要就是为了让这些非竞争型国有企业服务于社会公共利益，承担特别服务义务。为保证私法形式行政组织的公共性不致异化，避免其盲目追逐经济利益，公法有必要对此进行规定。

　　我国非竞争型国有企业承担的社会责任或公共服务义务较为复杂多样，不少是政策性、应对危机性的公共任务，因此法律在多数情况下只能予以原则性的规定，但仍然需要明确最低限度的标准。例如，对于提供公共产品或是公共服务的国有企业，其公共服务义务至少需要包括以下四项： （ 1） 对于全体民众无差别的无歧视的普遍提供服务； （ 2） 在未经政府的批准同意的情况下，不得凭自己意志停止对公众的服务，以避免重大损失； （ 3） 对于社会公众提供的公共产品或公共服务应当具有质量的保障，达到一定的标准； （ 4） 对于社会公众提供的公共产品或公共服务必须在价格上有所限制，应当在社会公众可以承受的范围之内。

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