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　　我们讲《民法总则》, 但并非严格按照《民法总则》来讲, 也不是严格按照民法总论的理论来讲。民法有两个体系, 首先是理论体系, 其次是立法体系, 法律叫作条文体系、规则体系。我们的教科书, 是理论体系。通过分析《民法总则》, 将两个体系打通来讲, 相对松散一些。主要讲四个关键词, 第一个民法, 第二个民事法律关系, 第三个民事权利, 第四个民事法律行为。

　　一、民法

　　第一个关键词, 民法。《民法总则》第二条规定, 民法的调整对象是人身关系和财产关系, 用一个圆圈表示现代社会生活, 中间一分为二, 下面的部分就是我们说的人身关系和财产关系, 人身关系和财产关系从它本来的意义上来讲, 下面这部分叫作民事生活, 分为经济生活和家庭生活。每一个人都生活在家庭当中, 当母亲十月怀胎, 一朝分娩, 我们每一个人自降生之时就处在家庭生活当中。家庭生活中有很多关系, 每一个人要生存, 要维持生命, 要用物质产品来维持自己的生活, 处在一个经济生活当中, 衣食住行就构成经济生活。社会圆圈的另一半我们把它叫作政治生活, 在马克思的组织当中用了一个词“政治国家”, 我们回到《民法总则》第二条, 民法调整人身关系和财产关系。人身关系就是家庭生活, 家庭生活中的关系, 父母子女关系、兄弟姐妹关系、夫妻关系等近亲属关系。这些关系在法律上叫什么呢?《民法总则》第二条把它叫做人身关系。人身关系就是我们处于家庭当中的这些关系。人身关系这个用语和别的国家的法律上的用语有区别, 别的国家的民法教科书上叫身份关系, 人身关系就等于身份关系。德国、日本的教科书叫身份关系。财产关系就是经济生活中的关系。我们对房屋的占用、使用、收益、处分。购房签订的商品房买卖合同, 旅游合同, 经济生活中的各种关系就是财产关系。第二条在告诉我们民法的调整范围的同时也告诉我们什么是民法, 就是调整经济生活和家庭生活的法律, 就是调整人身关系和财产关系的法律。这样的法律和我们社会的另外一半有什么区别呢?在我们的民法领域把这样的法叫作私法, 另一半政治生活中的法律叫作公法, 公法私法就这样划分。公法就是规定政治生活中的问题。包括国家架构, 各种政治经济制度、财政、税收、服兵役等与民事生活相对的法律规则。以税法来说, 交税不交税, 交多少, 谁说了算呢?国家说了算。这点非常有意义, 就是在公法领域, 在政治生活领域的基本原则叫国家意志决定 (先定) , 就是国家说了算的意思, 上税就是一个典型。还有办企业, 要进行工商登记, 要取得各种许可, 企业要交税, 受处罚由国家说了算。在行政处罚时并不征求企业或个体工商户的意见这就是国家意志先定, 至于国家意志难道没有错, 就算有错也是先交了罚款再说, 有问题可以走申诉的渠道, 行政复议后若处罚真的有错再返还罚款。

　　那在民法领域呢, 民法领域也叫私法领域, 它的基本原理, 在我们的教科书上叫作“私法自治”, 就是指私法领域的一切事情, 由当事人自己说了算, 例如我们要买房, 买不买, 现在买还是以后买, 买哪个小区, 买哪一套是自己说了算。私法自治又叫意思自治, 即按自己的意志参加民事活动。国家是否干预呢?发生纠纷, 协商解决, 达不成一致就会产生纠纷案件, 不能通过协商解决就只能以到法院起诉方式求助于国家, 此时国家以法院通过裁判权的行使方式介入当事人的民事关系, 为的是帮助当事人解决纠纷。这说明私法自治并不是绝对排斥国家公权, 这种介入是第二次的。民事生活的基本原理和政治生活的基本原理是截然不同的, 那意思自治、私法自治这样的原理为什么能够形成?取决于经济生活本身。一个国家的经济生活取决于经济体制。比如说计划经济下的经济生活完全是按照计划来管理, 不需要订立合同, 也没有意思自治, 苏联教科书提到, 在社会主义条件下的合同不是真正的合同, 是披着合同外衣的计划。改革开放前所谓的合同与我们现在的合同也是完全不同的。

　　我们说民法调整经济生活, 这个经济生活是怎么样的经济生活呢?是市场经济条件下的经济生活。改革开放以前我们只知道资本主义的市场经济, 现在我们是社会主义市场经济。两者有差别, 差别在生产资料的占用的质上的区别, 但是在市场经济这一点上是没有区别的。资本家做生意和社会主义的普通人是一样的, 都是卖价还价。民法的基本原理是意思自治, 它是市场经济条件下的意思自治。《民法总则》第五条规定了意思自治, 又叫私法自治, 它在不同的领域中有不同的名称, 在合同法上叫合同自由, 在物权法上叫所有权自由, 过去的教科书上用过“所有权绝对”这样的术语, 就是所有权绝对自由的意思, 比如说房子是我的, 我怎么住, 怎么装修是任何人干涉不了的。“风能进, 雨能进, 国王不能进”说的就是人民对自有不动产的所有权。警察如果要进, 只有作为朋友和持搜查证两种情况。在改革开放初期, 西北出现过有一对夫妻在房间里看录像, 警察突然冲进去抓捕了丈夫的事件。当时网络不像现在发达, 那是20世纪90年代初, 《物权法》正在起草, 白岩松请我去参加《今日说法》时还谈到, 《物权法》到底是保护富人还是保护穷人, 还讲到这个例子, 按照《物权法》警察强行闯进他人的房屋并把在观看录像的丈夫抓起来是违法的, 后来这个案子也是被纠正了。意思自治原则在家庭生活中叫结婚自由、离婚自由, 在继承法上叫遗嘱自由。

　　《民法总则》第一条, 制定民法的目的是为了保护民事主体的权利, 调整经济生活, 维护社会经济秩序, 按照中国特色社会主义的要求, 根据宪法, 制定本法。中国特色社会主义就是社会主义市场经济, 它首先就要求意思自治, 还要求平等, 第四条规定的就是平等原则。马克思说:市场是一系列的交换关系构成的。交换关系指只有独立的个人相互之间能够进行的才叫交换。朋友之间的赠予不叫交换, 家庭内部的兄弟姐妹之间、父母之间你给我东西、我给你东西不叫交换。平等是市场交易的要求, 没有平等就谈不到市场交易, 谈不到市场交换, 当然也谈不到意思自治, 意思自治的前提是平等。《民法总则》第六条, 公平原则, 指当事人之间的利益关系要大体平衡。合同关系中讲的对待给付, 商品与价钱大致相当这就叫公平。公平原则也是市场经济的要求, 在计划经济体制下是谈不到公平的。马克思经济学理论中讲到:价格总是围绕价值上下波动。这是价值规律, 公平原则与价值规律不是等同的, 但它们之间有关系, 这是市场经济要求的。

　　《民法总则》第七条, 诚实信用原则, 条文做了秉持诚实、恪守承诺的解释。诚实就是如实的, 不能有虚假。信用特别重要, 早起的民法, 比如罗马法上的交易、合同都是即时性的, 直到罗马的市场经济发展到某个阶段, 双方当事人订立合同, 合同一签订, 就算数。合同的内容将来去履行, 叫作诺成合同。在早起市场经济没有达到一定程度时的合同是实践合同, 说了不算, 要交付金钱或者货物才算数。这就是我们今天在商场中的交易、在农贸市场中的交易。市场经济条件下社会经济生活中最基本的道德准则叫作诚实信用原则。

　　《民法总则》第八条, 民事主体参加民事活动不得违背公序良俗。什么是公序良俗呢?公序是公共秩序, 良俗是善良风俗。良俗是家庭生活中的道德。公序就不仅限于经济生活中的秩序, 它包括整个社会的秩序。那公序良俗与诚实信用的区别何在?诚实信用是市场经济条件下经济生活的道德准则, 公序良俗则是社会生活中的规则。如果当事人, 将案件提到法院, 前面说的商品房买卖等市场交易中的关系, 应用诚实信用原则来衡量。当事人应恪守承诺, 违反此原则就无效。若一个案件与市场交易关系无关, 那我们就不能用诚实信用原则来要求它, 而以公序良俗原则来要求它。这是这两个基本原则之间的界限。

　　还有我们新增加的第九条, 节约资源保护环境放入我国新创的原则。其他国家都没有规定, 而为我国特有。为什么要规定这条原则呢, 因为我国30多年改革开放, 经济有了大的发展, 人民物质生活水平极大提高, 但却产生了环境污染的社会现象。当然, 这条原则如何执行, 则是另一个问题。

　　我们讲到民法是调整人身关系, 财产关系的法律。刚才讲到它们有这些区别, 补充一下, 公平刚才说到是市场交易中的原则, 和价值规律大致有联系。那么在我们的家庭生活中谈得上公平原则吗?部分教科书上说, 公平原则只是调整财产关系, 与家庭无关, 这样的说法未免绝对。在市场经济条件下, 家庭也受公平原则影响。夫妻、子女之间谈不到公平关系, 但是一旦涉及离婚的财产分配、继承人之间份额的决定, 就涉及公平关系。所以, 公平虽然直接反映市场经济关系, 但对家庭生活也有影响。

　　因为民法是调整市场经济下的关系, 因此产生了以上原理和原则。在《民法总则》之外, 还有民事单行法, 那么在民法在法律上怎么认识其内容呢, 民法的规定如何看待它。我在我们教科书的第一章就提到了, 民法是私法、民法是实体法, 还讲到了大陆法系和英美法系的民法。大陆法系民法是成文法, 英美法系由于历史原因是判例法。这就导致了不同地域法学院学生接受的知识不同。在英美判例法背景下, 其学生不需要记忆如此多的合同法、财产法、侵权法, 而重点在于学习如何分析案件, 如何从历史案件中分析本案适用的规则, 重点是学习分析判例的方法。在我国, 法学院学生首先需要掌握、理解、记忆一整套的民法具体条文、具体规则以及相关理论, 才谈得上下一步运用理论进行实践, 应用法律。

　　最后, 在我们的教科书上讲到, 民法具有裁判规则兼行为规则两种性质。行为规则, 如刚才说的“节约资源保护环境”, 需要每个人的践行;又如, 合同有诺必守, 是经济社会中每个人需要遵循的原则;它们用于指导每个人的行为, 所以叫作行为规则。但同时, 又是裁判规则, 如当事人意思自治关系, 第一次是当事人自己决定;但当事人之间的纠纷通过自主协商无法解决时, 提交到法院, 此时由国家公权力的第二次介入来裁判案件;此时, 法院根据民法判断案件是非, 裁决当事人纠纷, 在此意义上, 民法是裁判规则。那么其他法律, 可能是裁判规则, 但并不是行为规则, 比如刑法, 只是裁决案件事实的法律依据, 并不是指导当事人行为的行为规则;这就是刑法和民法明显的区别。

　　民法条文如此繁多, 是否都是裁判规则?答案是否定的。比如《民法总则》第十条, “裁判案件的民事关系, 有法律的适用法律, 无法律的适用习惯”, 这个条文, 我们比喻为“法源”。是法官进行案件裁判时, 从何处去找裁判根据。如“意思自治”“公平”等原则都不是裁判规则, 但仅有“诚实信用”原则可以作为裁判规则进行直接判决认定。第一百三十二条, 还规定了“禁止权力滥用”原则, 也可以作为裁判规则。总之, 只有几种基本原则可以作为裁判规则。而民法中更多别的规定, 不能作为裁判规则, 典型如“定义”, 如第五十七条关于法人的定义、第七十六条关于盈利法人的定义等等。但在民法中具体的规定有很多, 即是裁判规范, 如规定某行为有效、无效;当事人有权利、无权利等等。以上内容, 都是围绕第二条“什么是民法”来讲。

　　真正要给“民法”下一个定义很难, 仅仅说它是关于人身和财产关系的法律, 并不代表我们了解了民法的本质。还需要从公司法划分、意思自治原则、诚信原则、民法关系归原于市场经济发展等内容全面理解, 以期更好地理解民法。《民法总则》第一条中的“中国特色社会主义基本要求”相关内容, 其也涉及家庭和社会。那么, 经济生活和家庭生活那个更重要呢, 应该是经济生活, 经济生活会影响家庭生活, 家庭生活反过来反映社会生活, 比如国家的限购政策, 导致的夫妻假离婚就是一个影响关系的体现。

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