摘要：在市场经济迅速发展、商品交易高度发达的今天，决定了商标(包括注册商标和未注册商标)在社会经济生活中发挥着越来越重要的作用。但是，由于法律在未注册商标方面的不完善，导致了未注册商标的不利地位。尽管我国现行《商标法》对未注册商标的保护有所规定，但仍存在着被恶意抢注、得不到法律的有效保护等问题。为此，本文通过对未注册商标法律保护意义的阐述引发出未注册商标应具有的权利，再阐述我国未注册商标法律保护的现状和局限，以及如何在立法上给予完善等方面的内容，以期对未注册商标的立法保护有一定作用。

　　关键词：未注册商标 法律保护 应然性 商标法 反不正当竞争法

　　一、未注册商标法律保护的意义

　　未注册商标，是指未经注册申请或虽经申请但未获得核准以及尚未被核准注册的商标。未注册商标源于商标注册制度的确立，但其实质与注册商标一样均是用以区别不同商品或服务、具有识别性的可视性标志。事实上，未注册商标并非如有的学者所认为的是：“没有取得商标专用权，因而不受法律保护”。[1]

　　二、未注册商标权利的应然性

　　一般认为，注册商标专用权是以对注册商标的支配为其权利内容的。这种支配权大致包括：使用权、禁止权、续展权、转让权、许可权等诸多权项。商标权是以使用权和禁止权为核心的，对于未注册商标因其使用而产生何种商标权而言，可以肯定的是其与注册商标专用权的内容是不同的，这也体现了我国提倡商标注册的主导意识。

(一)未注册商标的使用权

　　我国《商标法》规定，使用未注册商标不得冒充注册商标，且不得侵犯注册商标专用权。尽管两种商标的使用权都体现在自己的商品或服务类别上，但依《商标法》规定，当一种标志被他人申请并核准注册后，在先使用人的权利就要让位给在后注册人。未注册商标的使用权是无法与注册效力相对抗的，当二者发生商标权利纠纷时，未注册商标使用权只能放弃，否则需要承担相应的商标侵权责任。我国《商标法》第29条的申请在先原则是两个以上的商标申请人同时申请同一个商标时的解决方法。根据申请在先原则，不管该商标哪个申请人先使用，只要先注册即可获得商标专用权。《商标法》第31条规定不得以不正当的手段申请注册商标，不得损害他人在先取得的合法权利，可见商标法是禁止他人恶意抢注的，注册商标的在先使用人在自己的未注册商标遭恶意抢注后可以向商标局提出异议，请求撤销。这也在一定程度体现了未注册商标因使用而取得一定的商标权利。

　　(二)未注册商标的禁止权

　　通常认为，禁止权只有注册商标才享有，注册商标专用权表现为自己专用和排除他人在特定的类别上使用该商标或与该商标近似的标志。我认为，未注册商标也享有一定意义的禁止权。根据《商标法》规定，申请注册人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标。可见，对于有一定影响的未注册商标，《商标法》赋予其禁止他人恶意抢注的权利。《商标法》反对他人恶意抢注，利用不正当手段窃取他人的劳动成果，要求人们各行其道，诚信经营。民法理论也认为，他人不能从自己不正当的行为中获利，允许他人恶意抢注有违公平正义原则。因此，对于已经普遍使用的未注册商标而言，如果他人恶意抢注，也应当享有此种禁止权。当然，未注册商标的禁止权比注册商标专用权的禁止权所涵盖的内容要狭窄得多，其无权排除他人使用该未注册商标，无权对抗善意第三人将该商标进行注册，其禁止权仅仅局限于排除第三人恶意抢注方面。

　　(三)未注册商标的继续使用权

　　所谓继续使用权是指商标的在先使用人在他人将与自己的未注册商标相同或近似的商标申请注册之后，仍然有权在一定的范围内继续使用该未注册商标，商标注册人无权禁止在先使用人的继续使用。这种继续使用权是在采取注册制度的同时，为贯彻“公正”的原则而产生的一种办法。它既保护未注册的在先使用人的权利，又保护善意的注册在后使用人的权利。由于未注册商标使用范围较小，他人不可能全部清楚其使用情况，此时若赋予未注册商标使用人以申请撤销权是不公平的，法律应该承认在后注册人注册商标的有效性;对于先使用的未注册商标使用人，令其因侵权行为而停止使用也是不合理的。因此，法律赋予在先使用人在原有范围内继续使用的权利，只要在先使用人拿出确实有效的证明，则在保护注册商标专用权人的同时，也保护未注册商标使用人在原有范围内继续使用权，对我国法律制度体系的构建也具有积极的意义。

　　(四)未注册商标通过使用获得商标权

　　使用取得商标权是指通过商标的使用获得商标权，在商标权的归属发生争议时，“以商标使用的先后顺序来确定商标权的归属”。[4]如在美国，只有已经使用(1988年前规定，使用须为在贸易活动中的使用;1988年后则规定有“使用意图”即可)的商标才可以注册，未曾使用的商标不准予注册。注册仅是一种对现有权利的“确认”手续，它起不到该权利产生的作用。[5]又如德国1994 年的商标法第4条规定，商标权可以通过使用取得，如果这种使用使该标志在相关的交易领域已被看成商标。相关交易领域并不要求全国范围，可以是地区性的。当然如果未注册标志仅在一定相关的交易领域已被看成商标，则该标志使用人只能在该地区主张权利。

　　三、我国未注册商标法律保护的现状和局限

　　(一)我国法律的规定

　　1、《商标法》的保护

　　我国在《商标法》中确定了通过注册登记取得商标专用权的注册主义原则，但并不意味着我国法律对未注册商标不保护，新《商标法》在坚持“注册在先”原则的同时，也考虑了未注册商标权利人的正当权利，对之前的绝对注册原则作了一定幅度的调整。《商标法》对未注册商标的保护主要体现在对恶意抢注的排斥权。

　　鉴于近年来抢注未注册商标的严峻现实，新《商标法》第31条做出了有针对性的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这一禁止抢注的条款曾在九届人大常委会第十九次会议关于《商标法修正案(草案)》引发了较大的争议。有些代表认为现在的抢注行为愈演愈烈，赞成在新法中增加“申请注册商标不应损害他人现有的在先权利”，也不应影响“他人在使用的基础上授予权利的可能性”这一条款。但有学者认为该规定动摇了目前我国商标立法的注册主义原则而予以反对，[6] 经过多次讨论后，最终采取了“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的表述方式。无论怎样，这一条款总算是对“有一定影响的”未注册商标给予了相当的重视，是我国商标立法上的一个进步。

　　2、《著作权法》的保护

　　当商标使用权人本身就是商标图案的作者或者从作者处受让取得了该商标设计的著作权，同时，该商标图案没有被作者再许可他人使用时，该未注册商标就是《著作权法》中的作品或外观设计，未注册商标的使用权人就可以使用《著作权法》来保护其未注册商标。

　　3、《反不正当竞争法》的保护

　　《反不正当竞争法》与《商标法》是一般法与特殊法的关系，在寻求《商标法》无法得到保护之时，《反不正当竞争法》正在发挥着它的特殊作用。第一，擅自使用视为不正当竞争。根据《反不正当竞争法》第5条第二款规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演，或用于知名商品近似的名称、包装、装演，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，视为不正当竞争行为，应承担法律责任。知名商品可能是注册商标的商品，也可能是未注册商标的商品。一般认为，这里的“知名商品特有的名称、包装、装演”指的主要就是未注册商标，因为“特有”已经表明了区别性，而名称、包装、装演都是可视性标志，可以作为商标的元素。第二，商业道德原则的兜底保护。《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这是一条基本原则，可以在其他特别法律无法救济时援引适用。

4、《民法通则》之规定

　　作为调整民事法律关系的一般法，它所确立的一些基本原则为保护未注册商标提供了基本精神和保护基础，对今后进一步完善未注册商标的保护具有重要的指导意义。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。”《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。可见，未注册商标使用人在先使用并有一定声誉的未注册商标虽然没有商标权，但有合法的民事权益，是受民法的保护的。

　　(二) 法律对未注册商标保护的局限性

　　我国对未注册商标的保护所依据的法律主要是《商标法》和《反不正当竞争法》两部法律，当然不排除其他法律的保护。但上述两部法律对未注册商标的保护是非常有限的。

　　1、《商标法》的有限保护

　　我国商标法中有3个条文对未注册商标进行保护，它们分别是第9条“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第31条“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第41条第2 款“已经注册的商标违反第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”上述条文对未注册商标的保护是非常有限的，原因在于：

　　(1)保护范围的有限性。受《商标法》保护的未注册商标有两种，即未注册驰名商标和有一定影响的未注册商标，而并不是所有的未注册商标都会受到商标法的保护，这就使得那些大量存在的已经使用的但不具有一定影响的未注册商标排除在商标法保护范围之外。

　　(2)两种未注册商标的权利内容不同。根据《商标法》第13条规定，未注册驰名商标的使用人有禁止他人在相同或者类似的商品上复制、摹仿或者翻译其驰名商标的标志注册、使用的权利。以此可知，未注册的驰名商标使用人有专有使用权;而从第31条和第41条的规定又可以看出，有一定影响的未注册商标使用人并不具有商标专用权，而只是作为阻止他人抢注或抢先注册的理由，即在先使用人有优先注册权，但该商标所有人不能阻止其他人对同一商标的善意使用。同时，我们也应当看到，尽管商标法承认了未注册商标使用人对其未注册商标享有一定的权利，但是，这些权利仅限于程序上的权利，如异议权,撤销注册请求权等。而未注册商标使用人对其未注册商标是否享有实体上的权利：如许可使用权、转让权、排他使用权等未作具体的规定，导致实践中未注册商标极易被他人使用，其权利受到侵害的现象随处可见。

　　(3)两种未注册商标受保护的前提条件和程度不同。对未注册的驰名商标进行保护的前提是该商标必须驰名，但并不以必须在我国使用为前提;而有一定影响的未注册商标受《商标法》保护的前提是必须在我国使用，并有一定影响。同时，由于未注册的驰名商标具有商标专用权，除了享有一般注册商标的同等保护外，对恶意注册的，未注册驰名商标所有人可以无时间限制地请求商标评审委员会撤销该注册商标;而有一定影响的未注册商标则不享有上述保护，其行使撤销权的时间限定的是5年。[7]

　　(4)未注册商标使用人申请异议的时间期限太短。《商标法》第30条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，可以提出异议。但商场如战场，市场行情瞬息万变，三个月时间转瞬即逝，对搏击于市场风浪未注册商标使用人来说，实在是太短。

　　2、《反不正当竞争法》对未注册商标的保护不充分

　　《反不正当竞争法》在各国家的商标保护中发挥着重要作用。我国《反不正当竞争法》第5条第2款规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，视为不正当竞争行为，应承担法律责任。”从该条规定中可以看出,《反不正当竞争法》对未注册商标的保护是具备一定条件的。其一必须是知名商品。其二、必须造成和知名商品相混淆，使消费者发生误认，如果没有造成和知名商品混淆，使消费者误认为是该知名商品的，则依然不够成不正当竞争行为，不受《反不正当竞争法》的保护。所以，《反不正当竞争法》是通过保护知名商品的名称、包装和装潢来维护正常的竞争秩序，从而对未注册商标进行间接的保护而不是直接的保护，并且其保护的范围非常有限，不能对所有的未注册商标进行保护，因而《反不正当竞争法》对未注册商标的保护局限太多，范围太窄。

　　四、我国有关未注册商标的立法完善

　　鉴于我国尚未建立完整的未注册商标保护制度，因此，对未注册商标人保护还是注重于在现有的法律框架下进行研究和探索。我认为，在现有的商标注册制度模式下，对未注册商标进行法律保护应以现行的《商标法》为主体，辅之以其他法律制度，如《反不正当竞争法》来加强对未注册商标的法律保护。

　　(一)完善《商标法》相关内容

　　1、在性质上确认未注册商标使用权为合法的在先权利，使未注册商标得到应有的法律保护。

　　根据《商标法》27条和《细则》25条规定，合法的在先权利是指那些受法律保护的不包括商标权的其他无形财产权。商标评审委员会对合法的在先权利解释包括：厂商名称权(商号权) 、已受保护的工业品外观设计权、著作权、已受到保护的原产地地理名称权、姓名权、肖像权等。未注册商标使用权应属于上述合法的在先权利之列，申请商标注册不得与他人现有的合法在先权利冲突，所以确认未注册商标使用权为合法在先权利可以在《商标法》上对未注册商标加以一定保护。当他人明知或应知权利人在一定商品或服务上使用了未注册商标，而故意向商标局提出注册申请的，未注册商标使用人可以自公告之日起三个月内，以该申请侵犯其合法的在先权利为由提出异议;若该申请已获准注册，未注册商标使用人可以向商标评审委员会提出撤销该商标的申请，未注册商标使用人还可以通过司法途径来保护自己的合法权益。

　　2、在内容上授予未注册商标使用权人商标申请优先权，使商标使用人可优先于其他商标注册人得到商标注册的优先保护。在这一点上，我国可以借鉴相关的国外做法，给予未注册商标使用权人一年的注册优先权期限，可以规定使用人在使用未注册商标之日起一年内，就同一商标使用于相同或类似商品与服务上，可排除第三人与其相同或近似的商标的申请注册权。若超过一年时间，未注册商标使用人没有就使用的商标申请注册，就丧失了注册申请优先权，也无权排除第三人以相同或相似的商标向商标局申请注册。从另一角度而言，也是为了敦促原使用人尽快行使注册申请优先权，使自己的利益得到更好的保护。

　　3、赋予未注册商标使用人继续使用权。根据《商标法》第31条的规定，如果有已经使用并有一定影响的商标被他人以不正当手段抢先注册，使用者可以提起异议，要求撤销该注册。但是如果他人是以正当的手段抢注，在先使用者丧失异议的同时是否可以在原有范围内继续使用该未注册商标，我国《商标法》没有作出明确的规定。在此情况下，日本等国的法律是赋予了该未注册商标使用人一定条件下的继续使用权。我国《专利法》也有类似做法，明确将“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”作为不视为侵犯专利权的情形之一，可以让其继续使用。因此，出于公平的考虑，在保护善意的在后注册者利益的同时，也应赋予在先使用人继续使用权，允许其在一定条件下继续使用。

　　4、赋予商标局在审查注册申请阶段和核准商标转让阶段主动驳回商标恶意注册或者商标转让申请的职权。商标局是商标注册的主管机关，只要商标局对商标注册申请依法进行严格的审查，一般不难判定恶意的商标注册行为。未注册商标权作为一项私权，以不告不理的原则予以保护，而面对数量如此巨大的申请量和注册量，未注册商标所有人很难掌握商标信息，难以注意到自己的商标是否已经被他人注册，也很可能错过撤销权行使的时效而使抢注既成事实。如果赋予商标局在审查注册申请阶段和核准转让阶段主动驳回商标恶意注册申请或商标转让申请的职权，商标局在接到这类出于恶意的商标注册申请后，依职权主动驳回恶意的注册申请，并通知有关权利人，从而将恶意注册行为在审查环节中予以制止，免除“先注后撤”的麻烦[8]。

　　另外，若能在《民法通则》和《著作权法》中用具体明确的条文来对未注册商标加以规定，则对未注册商标的保护将能发挥更大的作用。

　　参考文献：

　　[1]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社, 2000年。

　　[2]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社2000年，第500页。

　　[3]王岩：《杜绝商标抢注，保护未注册商标使用权》，载于《当代法学》，2000年第5 期，第80页。 [4]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2000年。

　　[5]吴汉东.知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2001年。

　　[6]唐德华、孙秀君：《商标法及配套规定新释》，人民法院出版社，2003年版，第429页。

　　[7]吴汉东,刘剑文. 知识产权法学[M ]. 北京:北京大学出版社,2002年。

　　[8]王振友.对未注册商标法律保护的若干问题研究[D].北京工商大学,2002年，第54页。

　　[9]任继圣主编：《WTO 与知识产权法律实务》，吉林人民出版社，2001年版，第156 页。

　　[10]吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年10月版，第412页。

　　[11]郑成思：“反不正当竞争——知识产权的附加保护”，载于《知识产权》2003年第5期，第24页。