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       摘要：研究认为, 在医患关系中存在一种“无效信息”的传播形式。这种“无效信息”包括安慰话语、虚假医疗信息或者主观上认为不重要的信息等。当医生进行善意的安慰时, 安慰本身可能属于“无效信息”, 但是这种方式并不具有法律上的可惩罚性。当医生自认为是不重要的信息而不对患者进行披露, 但对患者是重要信息, 此时涉嫌侵犯患者知情同意权。当医生故意传递虚假医疗信息并获取不正当利益的时候, 情节严重可构成医疗欺诈, 承担相应的违约责任、侵权责任或刑事责任。

　　关键词：医患关系,无效信息,法律责任,医疗侵权,分析
 
      在医患关系中, 医生处于信息优势地位, 患者处于信息劣势地位。双方之间的信息如何传播, 信息沟通是否顺畅, 不仅直接影响医患关系是否和谐, 而且还影响了双方之间的法律地位和权利义务关系。反过来, 医患之间的法律地位与权利义务关系又直接反作用于医患之间信息的传播。然而, 医患之间的信息传播并不总是以有效的方式呈现的。医患关系之间经常会传播一种“无效信息”。这种“无效信息”是相对于治疗效果而言, 包括善意的谎言、虚假医疗信息或者主观上认为不重要的信息等。目前, 学界对医患关系之间“无效信息”传播的法律责任问题并没有统一的认识。因此, 对于医患关系中“无效信息”传播的法律责任进行分析具有十分重要意义。

　　一、医生善意的谎言具有安慰剂效应不应予追责

　　俗话说, 良言一句三冬暖, 恶语伤人六月寒。医学中的确存在一种安慰剂效应。所谓安慰剂效应是指虽然患者获得的是“无效”治疗, 但却预料或相信治疗有效, 从而症状真的得到舒缓的现象。[1]同理, 如果患者接受无效治疗后, 产生负面预期, 不相信治疗有效, 可能会令病情恶化, 被称为反安慰剂效应。一方面, 安慰剂效应治疗方式“虚假”的一面与现代科学理念背道而驰。另一方面, 安慰剂效应的确有一定疗效, 广泛应用于药物对照试验、临床医学实践之中。[2]现代医学中, 医生的话语、口碑和态度、医疗设备是否先进、药物是否昂贵、医疗场所的等级等因素都能诱发安慰剂效应。人们崇拜专家、名医, 信赖所谓的好药、贵药、进口药等也是安慰剂效应在作怪。例如, 如果医生面对癌症晚期患者很凝重地说:“你这病没治了!”无疑是在患者的伤口上撒了一把盐, 容易让患者丧失最后生存下去的勇气。相反, 如果医生对患者说:“你会好起来的!”等于给游走在绝望边缘上的患者带来一线曙光。

　　安慰剂效应能够起作用的重要条件之一是对患者隐瞒使用安慰剂治疗的真相。如果如实告诉患者, 安慰剂可能就无法达到应有的效果。因此大量的患者根本就不知道他们接受的是安慰剂治疗, 从而无从知晓安慰剂效应带来的潜在的法律责任问题。[3]因此, 医生公开承诺的治疗效果有可能在医学上并无确切的科学证据支持, 但却是一种善意的谎言, 是一种心灵上的安慰。

　　传统上认为安慰剂疗法使用的是没有药效、也没有毒副作用的物质制成。如葡萄糖、淀粉等, 外形与真药相像, 或者采用无害的手术、按摩、针灸等方法, 对患者虽然不一定有效, 但也不构成损害。这种观点成为安慰剂损害赔偿纠纷中被告惯用的抗辩理由。例如, 我国第一例涉及安慰剂损害赔偿纠纷的案件最终被当成侵犯患者知情同意权结案。

　　当然, 这与安慰剂是否可以造成医疗损害以及判断标准难以确定有关。一是何种情况下使用安慰剂是合理的是个仁者见仁智者见智的问题, 医师的执业理念、患者的个体差异等因素影响都非常大。二是安慰剂疗法在整体上和概率上是有效的, 但是在个体上未必有效, 存在一定的盖然性。三是医生的安慰剂诊疗行为只是整个医疗过程的一部分, 不可控因素非常多, 仅以静态观察的方式判断安慰剂是否有效, 进而判断医生是否具有过错很容易被安慰剂的适应症迷惑。在安慰剂临床实践中, 一旦发生安慰剂医疗损害, 判断是否有过失的注意标准应当是依据同等情况下一名合理谨慎的医生是否会采取同样的治疗方式。从法规方面, 目前我国只有在药物临床试验方面对安慰剂使用有规定, 例如, 《药物临床试验质量管理规范》《新生物制品审批办法》等, 都规定了安慰剂对照试验的相关内容。出于伦理至上的要求, 《赫尔辛基宣言》对安慰剂对照试验的使用进行了严格的限定。[5]然而安慰剂对照试验与安慰剂诊疗有本质区别, 前者目的在于对照检测新干预措施的有效性和安全性, 后者目的在于临床诊疗。安慰剂在临床治疗损害赔偿方面的案例仍旧稀少。

　　总之, 安慰剂效应中“虚假”承诺的治疗效果等无效信息不能当成一般意义上的欺骗患者行为, 应当被认为是一种善意的举措。医生善意的谎言和欺骗虽是“无效信息”, 但是有可能起到安慰剂作用。在出于为患者利益的考虑之下, 医生的虚假的言辞并不一定具有法律上的可惩罚性。[6]

　　二、医生不披露自认为无效的信息可能侵犯患者知情同意权

　　医患关系中, 医生对于患者医疗信息的掌握绝对具有优势地位。在什么信息值得披露什么信息不值得披露上医生往往具有绝对权威。但是医生自认为不重要的信息或者无效信息, 可能对于患者来说是非常重要的信息。这在沟通上就会出现偏差。在法律效果上就有可能侵犯患者知情同意权。

　　其实, 患者知情同意权是一个相当晚近发展起来的法律概念。最早产生于20世纪中叶的美国。20世纪90年代逐渐被中国引入并实施。20世纪50年代以前, 医生的惯例往往是不向患者披露他们建议的诊疗的确切性质、已知的风险、预期的益处, 以及其他替代性选择。然而, 在短短的15年内 (约1957～1972年) , 美国各州和联邦法院一致认定, 医生及时和坦率的披露对于患者作出医疗决定的基本权利至关重要。[7]知情同意权的一般规则认为, 除非患者没有能力进行表示和除一些例外情况, 否则他们有权获得与患者密切相关的病情、诊疗风险、成功率、预后以及其他替代性医疗方案等实质性重要信息, 并作出决定。[8]面对此种情况, 司法实践中逐渐发展出以知情同意权为核心的披露标准。带给医疗侵权注意标准上的难题是医生究竟应该披露什么样的信息才符合患者知情同意权的要求。

　　被学界公认为首次对知情同意权这一概念进行详细阐释的司法案例是Salgo v.Leland Stanford Jr.Univ.Bd.of Trustees案。[9]法院对医生向患者披露所有影响其权利和利益的事实以及外科手术风险、潜在危险等因素给予了陪审团相当广泛的指示。除非为了患者利益考量, 例如患者精神状态不佳, 医生可以对披露的内容保留一定的酌处权外, 只要医生隐瞒的任何重要事实对患者是否同意接受建议的治疗方案构成实质性影响, 就需要承担责任。同样, 医生也不能为了征得患者的同意而尽量减少说明手术的已知危险和治疗项目。这实际上确立了一种以患者为中心的披露标准。然而, 医生并没有能力根据患者的非医疗需要来评估是否治疗以及如何治疗。从医生的角度来看, 不应要求他成为一个“掌握读心术的人”, 能够窥视一个理性的病人的大脑, 以确定病人“需要知道什么”, 而应该像一位合理谨慎的医生那样, 与病人讨论医学事实和建议。[11]因此, 在确定何种信息是重要的, 医生应当披露的能够对患者的决策产生实质影响的时候, 一些法院将衡量的标准进一步限定为“一般理性人的需要”。医生站在患者的角度来看知道或应该知道什么样的风险再决定是否接受手术或治疗的风险起决定作用。

　　关于医生必须披露什么的问题, 还有另外一大阵营。就是以医生为中心的注意标准, 或者说医学专业标准。关于患者的诊疗、心理和情感状况与披露内容之间的相互关系以及应该披露多少信息的决定都被视为医学判断。医生是否需要披露以及披露的内容是什么主要依据是, 在相同或类似情况下, 一名合理谨慎的医生是否会披露。[12]如果医学惯例或者专业标准要求不需要披露, 尽管医生作为一个值得信赖的受托人, 也没有义务透露此种信息, 不论该信息对患者来说是多么的重要。除非不符合公认的医疗惯例, 否则不应受到质疑。[13]

　　因此, 对于究竟医生应当必须披露什么的问题并没有统一的标准。无论如何, 在司法实践中涉及到知情同意侵权的案件, 医生应当及时和坦诚地披露与患者密切相关的病情、诊疗风险、成功率、预后以及其他替代性医疗方案等实质性重要信息已经成为一种共识, 任何医生在执业过程中都不得不给予充分考虑。否则, 如果医生自认为不重要的无效信息不予披露的话, 可能涉嫌侵犯患者知情同意权。

　　三、医生故意传递错误医疗信息涉嫌医疗欺诈

　　医生的优势信息地位导致其可能传递给患者错误和不实的医疗信息。如果医生抱有不法目的则可能构成医疗欺诈。与医生善意的谎言不同, 医疗欺诈是指医疗机构及其工作人员以获取非法利益为目的, 故意虚构事实或者隐瞒真相, 使患者产生错误的判断, 并基于此错误判断而为意思表示的行为。医疗欺诈要求医生从虚假承诺中获得经济上的好处, 且原告遭受了经济损失。如果医生虚假承诺的目的是为了患者的好处, 而非经济利益, 就不能认定为医疗欺诈。医疗欺诈的表现形式越来越多样。例如, 短病长治、小病大治、夸大患者的病情以及诊疗难度迫使患者花费额外的钱财等行为。对于医疗欺诈行为, 可能涉及的法律责任主要有:

　　(一) 违约责任

　　医患关系具有契约属性。在医生对医疗信息的掌控具有绝对优势的情况下, 契约成为维护患者利益的重要手段, 也是维护医生合法权益的保障。医疗合同责任的要件一般包括: (1) 没有达到预期的效果,(2) 医生承诺的安全治疗失败了,(3) 医生没有提供承诺的特定治疗方式,(4) 医生未能亲自提供服务。这有利于帮助患者获得更多的医疗信息和规范双方之间的权利义务关系。但是, 基于手术固有的风险、医学存在的不确定性和患者体质的差异等因素, 医生承诺的治疗仅仅是提供相应标准的医疗服务, 但是并不保证一定治愈。伴随患者个性化需求、高端医疗定制、特需专家门诊、特殊治疗方式等方面的深度发展, 医疗信息的契约化属性表现的日益强烈。正如Ville博士所指出的, 医患关系中的契约理念未来如何发展需要社会、司法和医学界重新界定。[14]不过, 从历史角度来看, 契约关系语境中的医疗信息内容规范之所以受到青睐, 最主要的原因是它提供了一种对抗医生传统家长式权威的重要法律手段。自19世纪下半叶之后, 伴随着生理学、病理学、解剖学、微生物学、免疫学等学科的发展, 生物医学模式逐渐演变为西方近代医学的主流形态。这种医学模式把人体看成一台精密的“机器”。在医疗实践活动中, 总是以静态的眼光从人的自然属性——生物学特性上进行思考、认识健康、认识疾病、进行防治, 而忽视了人的社会与心理健康维度。如果说在早期神灵主义医学模式下, 人还能享受到神灵的抚慰, 但是在生物医学模式下的人们就只能被动地面对冷冰冰的缺乏人文关怀的医生。因此, 契约成了一种对抗医生权威的重要法律手段。

　　(二) 侵权责任

　　医生故意夸大疾病风险等信息, 采取重复检查、过度检查、治疗等方式获取经济上的利益, 不仅额外增加了患者医疗费用支出, 还大大浪费了宝贵的医疗资源。也就是所谓的防御性医疗和过度医疗问题。很多医生抓住患者心理和利用医患之间的信息不对称, 肆无忌惮地进行更多不必要的检查和治疗。这些服务更多地是为了保护医生自己免于法律责任的追究, 而不是为了着眼于患者的健康。当这种过度检查与治疗成为新的医疗标准的时候, 任何忽略防御性措施的行为反而都是有风险的。因为根据医疗常规标准来衡量, 原本可以通过常规检查的方式就能避免的伤害而医生却没有使用, 责任是显而易见的。但是我国法律制度对医生虚假夸大疾病风险信息而实施的过度诊疗或者医生进行的防御性医疗行为, 无法提供明确的请求权基础。主要原因在于判断医生侵权责任的标准很难确定。因此, 医生提供的无效信息并不集中于治疗经验、知识和技能层面, 而是集中在更加抽象的一般合理谨慎的义务。这是现有侵权法体系下难以通过举证证明的。

　　(三) 刑事责任

　　对于医生虚假医疗信息的传播还涉及到刑事责任。我国《医疗广告管理办法》第六条规定:“医疗广告的内容仅限于医疗机构名称、诊疗地点、从业医师姓名、技术职称、服务商标、诊疗时间、诊疗科目、诊疗方法、通信方式。”同时还规定:“医疗广告不得含有保证治愈或者隐含保证治愈、宣传治愈率、有效率等诊疗效果, 或者利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的行为。”在未取得有效医疗广告证明的情况下通过媒介超范围向社会公众发布医疗广告的, 就医疗服务的技术来源、医疗效果、医生资历作虚假宣传, 患者未能达到广告宣传的医疗效果, 情节严重的, 构成虚假广告罪。[16]如果医生利用医疗信息优势欺骗患者, 且诈骗金额达到一定数额, 可按照诈骗罪定罪处罚。

　　结语

　　医患关系中, 所谓的无效医疗信息的传播在不同的语境中具有不同的法律效力。对于医生善意的谎言应当给予包容。对于医生酌处权范围内自认为不重要的信息不予披露, 如果涉嫌侵犯患者知情同意权, 则应当按照一名合理谨慎的医生通常情况下的做法来判断责任。对于医生故意夸大、虚构医疗信息且获取非法利益的行为应当严格按照法律规定给予追责。

　　参考文献
　　[1]Adam J.A Kolber, Limited Defense of Clinical Placebo Deception[J].26 Yale L.&Pol'y Rev.75 (2007-2008) :87.
　　[2] 在医学方面关注的焦点问题是:安慰剂到底有没有疗效、发生机制和影响因素是什么。伦理学关注的焦点是:使用“虚假”的治疗方式是否符合伦理道德要求、使用范围限制。医生欺骗病人, 剥夺了病患的知情权, 但是如果告诉了病患, “安慰剂”可能就无法成为安慰剂了, 疗效不复。哲学关注的焦点问题是:安慰剂惰性治疗与实际疗效之间的因果关系如何确定。
　　[3]Steven B.Perlmutter, Clinical Use of Placebos:Medicine, Neuroscience[J].Ethics and the Law, 8 Tenn.J.L.&Pol'y 8 (2012) :31.
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