一、证据失权制度概述

(一） 证据失权制度内涵

何为证据失权制度，学者们有不同的理解。有学者认为证据失权制度即为举证时限制度，是指“当事人应当在法定的或指定的期间内向法院提出证据，逾期则丧失证据提出权的诉讼制度” 有学者认为证据失权制度与举证时限制度不同，认为“证据失权制度是指在法律规定或法院指定的期限内，负有举证责任的当事人没有向法院提出的证据，在期限经过后不得再次提出，当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度”，还有学者认为证据失权即逾期举证的法律后果，是指“当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据,且不存在举证期限的延长或举证期限重新指定之情形的，丧失提出证据的权利，丧失证明权”，后者的共同点是将证据失权制度视为举证时限制度的有机组成与核心部分。举证时限有两种结果，一种是当事人及时举证，证据资料一般为法院采纳；一种是当事人逾期举证，证据资料往往会被法院排除。可见，证据失权制度与举证时限制度并不相同，而且虽然大多数国家都设置了举证时限制度，但是这些国家也并非都设置了证据失权制度?，所以，从逻辑上讲，将证据失权制度与举证时限制度视为同一概念显然是不合适的。综合学者们观点，本文认为证据失权制度，即当事人未在法定期间或指定期间内及时提交证据资料，且没有法律规定的例外情形的，其逾期提交的证据资料则不被法院采纳的一种诉讼制度。此处坚持证据失权为一般情形，从概念上注重例外情形，因而从文义上减弱了之前证据失权制度较为奇刻的一种误解。但是无论是将证据失权制度视为举证时限制度的核心部分，还是将二者等同，证据失权制度与举证时限制度的概念都涉及几个关键词，即期限、证明权、失权。

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(二） 证据失权制度的构成要素

证据失权作为民事诉讼失权的种类之一，自然也满足失权的一般构成要素，如期限与法律后果，但是证据失权内容也具备自身的特殊性。证据随时提出主义的司法环境下，当事人提交证据资料缺乏时间上的限制，基于利己主义的考虑，当事人往往会隐瞒关键证据，实施诉讼突袭，以期望达到胜诉效果，所以，当事人在任意诉讼阶段提交证据资料成为常态，导致诉讼程序不断反复与延滞，再加上诉讼爆炸的客观情况，无休止的诉讼案件涌入法院，法院难以承受，时间日益成为最重要的司法资源。当事人不及时行使证明权，此时，当事人放弃的不仅是自己的权利，更重要的是浪费了国家有限的司法资源，还侵占了其他案件当事人本应该享有的诉讼机会与司法资源，如果消极行使权利，法律便会予以制裁。“诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼主体行为时间的耗费，包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行为实施所消耗的时间，即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力,如果要加以限制,其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力”气因此，民事诉讼法会采取罚款或排除逾期提交的证据资料的方式，以督促、警示当事人及时进行相关的诉讼行为。

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二、证据失权制度域外法之比较借鉴

(一） 大陆法系国家、地区的证据失权制度

当法律细化到可以调整社会各个领域，当公众法律意识增强，当法律服务发展到如一般的产业，诉讼爆炸就无可避免，此时，国家仅有的司法资源难以承受如此繁多的案件，所以，诉讼程序的简化与加快成为民事诉讼法的紧要任务。基于此，德国对民事诉讼诉讼法进行了几次大的修改，如1976年《简化与加速诉讼程序的法律》、1990年《简化司法程序》?，强调民事诉讼活动的集中主义，证据失权制度即加快诉讼程序的一项重要制度。1976年《简化与加速诉讼程序的法律》之前的附律（1924年与1933年的附律)，就已经限制事后陈述的合法性，扩大失权的可能性1976年之后，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条设置了证据失权制度的主要内容。德国民事诉讼法第296条之1规定一一言词辩论终结之后，不允许当事人提交新的诉讼资料至法院，被认为是严格的证据失权制度。因失权又关乎当事人胜诉与否，德国同时设置了较为严格的适用条件：法院已经提供了优厚的程序保障。德国民事诉讼法为当事人准备了言词辩论的先期首次期日与书面的准备程序，而这两种准备程序的作用之一即将诉讼资料及时提交与法院，如第275条第1款、第277条第1款均规定，当事人要按照诉讼程序的要求提出必要与适当的防御方法。在这两种程序中，法官已经为当事人确定了相关期限，如果当事人遵循法官的诉讼指挥，不至于会发生失权的效果。失权是对本应享有的权利的剥夺与限制，而失权的原因之一即当事人忽视法院提供的程序保障，不及时行使自己的权利；当事人逾期行为足以导致诉讼迟延。诉讼之中有许多未知因素，无论当事人如何遵守法律，也难免违反有关期限，容易造成诉讼迟延。

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(二） 英美法系国家的证据失权制度

《美国联邦民事诉讼规则?证据规则》第16条第5款被视作美国的证据失权制度，根据此条款的规定，审前会议结束之后，应发出审理前命令，以规定此后的诉讼活动。审理前命令的目的在于组织后续的诉讼活动，所以，不得随意修改，除非有明显不公正情形出现，才允许被法院发出的命令修改。《美国联邦民事诉讼规则•证据规则》规定，诉讼当事人准备在法庭审理阶段想要出的证据，除特殊情形外，都应该在发现程序中主动提出或应对方要求主动提出，否则发现程序之外的证据资料不会出现在庭审之中，更不会作为证据使用，可见美国证据失权制度相当严格，并且失权的效果及于上诉审程序气美国之所以实行严格地证据失权制度，是因为美国民事诉讼程序已经给予当事人充分的程序保障。美国民事诉讼程序由诉答程序、审前准备程序（前准备程序包括发现程序，审前会议，和解及替代诉讼解决纠纷程序)、审判程序组成，当事人可以通过审前准备程序充分的提交、获取相关的证据资料。美国1938年联邦民事诉讼规则规定了发现程序（Discovery)，发现是当事人主动向对方寻找证据和信息的一种权利，即要求对方当事人出示信息的诉讼行为，或者发现程序本身。发现程序的目的就是，在审前准备程序之中，法院原则上不参与情况下，使当事人双方了解彼此之间所拥有的证据资料，固定、保全证据，进一步确定争点气美国联邦民事诉讼规则第1款第5项规定了发现的几种方法一一 “口头询问或书面询问的庭外证言；用书面的质问书；提供文件或物件，或根据本规则第34条或第45条第1款（1)项（C)的规定，为调查及其他目的而进入土地或其

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三、我国民事诉讼证据失权制度之发展......... 21

(一）《若干规定》之前阶段........ 21

(二）《若干规定》阶段 ........22

(三）现行《民事诉讼法》阶段........ 25

四、民事诉讼证据失权制度之不足........ 25

(一）证据失权制度规范存在的问题........26

(二）相关配套制度缺失........ 28

1.答辩失权制度缺失........ 28

2.证据收集制度不完善........ 33

五、完善民事碰证据失权制度之构想........35

(一)完善证据失权制度之立法规定........35

(二）完善证据失权制度的辅助程序.........37

(三）完善法官释明义务........ 38

1.我国关于释明义务的规定........ 38

2.法官释明权义务的完善........ 39

(四）强化当事人取证能力........ 41

五、完善民事诉讼证据失权制度之构想

(一) 完善证据失权制度之立法规定

在审级制度的设置上，“各国在建构以审级制度为主体的司法大厦时都设置了‘消防通道’或'紧急出口，以便对无法避免的司法错误进行事后补救以条件苟刻、界限明确的法律适用规范，将非常救济控制在'极端例外’的范围之内，使之真正成为备而不用的消防设施”，在实体公正与程序公正发生冲突时，民事诉讼程序必须面临着价值选择，但个案的公正不能成为损害程序的理由。证据失权制度也应该如此，需要改变“以不失权为一般，失权为例外”的情形，建立“失权为一般情况，不失权为例外情况”的法条设置。通过比较分析《若干规定》、《民事诉讼法》修正案与现行《民事诉讼法》的规定，从法条上看，证据失权制度的适用空间越来越小，以至于形成了训诫、费用制裁为基本手段，证据失权为例外的情形。从前述各地法院的调研报告来看，证据失效后果的发生，很大程度上是当事人怠于举证，并不是《民事诉讼法》本身规定过于严格。《民事诉讼法》为了达到解决纠纷、实现实体公正的目的，不应该无原则的为当事人让步，当事人权利的维护，不仅仅是法院的职责，更应依靠当事人积极的诉讼行为。当事人法律素质、法治精神的培养，不能以损害法律程序的稳定性为代价。《民事诉讼法》为实现法律效果与社会效果的统一或甚至过分追求社会效果，以致“法律不要太约束人，不要捆绑自己的手脚，有法律也只不过是做一个行动准则的参考”气实用主义使民事诉讼程序的工具主义价值愈发重要，而程序的自身价值遭到忽视。

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结语

现行《民事诉讼法》将证据失权制度从最高人民法院出台的《若干规定》层级上升到我国基本法律层面，肯定了证据失权制度在民事诉讼程序中的作用。但是本文认为，《民事诉讼法》有关证据失权制度的条款，使证据失权效果的适用空间遭到极大压缩，在衡量实体公正与程序公正方面，偏重维护实体公正，弱化了民事诉讼的程序价值。在民事诉讼程序总体上在为维护实体公正而忽视程序价值，并不断修正时，程序自身的价值应该得到更大程度的重视，所以，本文倾向于严格的证据失权制度，建立起“适用失权效果为一般情形，不失权为例外”的法律条款的设置，特别是重新梳理当事人逾期举证的法律后果排序及其适用条件，并提供相应的救济途径，最大程度保证证据失权制度作用的发挥不以损害当事人的实体公正为代价，这也是自己在研究《民事诉讼法》第65条有关证据失权制度的一点见解，并在完善我国民事诉讼证据失权制度的构想中，希望能建立答辩失权制度，完善证据交换制度，并重视当事人之间一定程度上的协助，避免当事人无意义的对抗所导致的诉讼迟延。

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参考文献（略）